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刑事法律意见书格式范文(必备14篇)

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导读 本所律师为出具本法律意见书所审阅的相关文件资料,包括但不限于下列文件及资料:3、本法律意见书在加盖ХХ律师事务所公章且在经办律师签字后方可生效。3、本法律意见书在加盖ХХ律师事务所公章且在经办律师签字后方可生效。

刑事法律意见书格式范文 第1篇

刑事法律意见书虽是辩护律师撰写,但面对的对象却是公检法等办案机关,所以除了要表达其主要辩护观点外,还要能够让办案机关采纳辩护意见才能真正实现有效辩护。有些法律意见书虽撰写的很好,但就是因为错过了关键的提交时间点而最终意见没有被办案机关所采纳。因此,要真正实现法律意见书的效果,应当注意了解公、检、法三机关的办案特点以及各阶段办案人的办案节奏、同时要注意提交意见书的关键时间点。

1、公、检、法三机关的办案特点及提交意见书关键时间点

现阶段虽然刑事诉讼法规定**机关等侦查机关对**嫌疑人有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据都应当予以收集,但侦查机关由于其追诉**先天职能,办案重心往往在于收集嫌疑人有罪、罪重的证据,对于无罪、罪轻的证据则重视度不足。因此,侦查阶段一旦**嫌疑人作出有罪供述,侦查机关往往就会主观倾向性的认定**嫌疑人有罪,而导致该阶段重口供轻其他证据现象严重。了解此特点后,如果在立案环节对**嫌疑人采取拘留**措施后,辩护律师不应立即提出取保候审申请,一般应当在拘留后一周左右再提出相对来说效果会更好,因为拘留决定第一天作出,第二天便改变的可能性会微乎其微。另外,如果案件报请检察机关**批捕,如果是拘留后报捕的,检察机关的**批捕的期间只有七日,而由于需要提审**嫌疑人、撰写**报告、报请部门负责人审批等情形,办案人真正办理案件的时间往往只有三到五天,所以对于报请批准逮捕的案件,法律意见书应当在检察机关受理案件后三日左右、办案人作出确定性意见之前提交方为有效。

****阶段处于第二个诉讼阶段,案件由于侦查终结,这时提交意见书就首先应当了解检察机关****阶段的办案期限。一般情况下,****部门**案件的'期限是一个月,特殊情况下可延长半个月。但刑事诉讼法规定检察机关在****阶段有两次退回补充侦查权,一次一个月的补充侦查期限,当再次移送**后重新计算****期限,所以如果案件在****阶段有两次退回**机关补充侦查,实际办案期限就达六个半月之久。因此,辩护律师在此阶段提交法律意见书应当了解检察机关****实际的期限后有分别的提交,但至迟不应晚于办案人撰写****案件报告书之日。因为就一般情况而言,办案人员一旦形成确定性意见后,如果辩护律师再提出与其相反的意见是很难被采纳的。

**阶段,由于是刑事诉讼的最后一个阶段,对案件的证据情况及事实的认定,应当以**书的指控为依据,所以该阶段法律意见书应当仅就**书指控的事实与罪名阐述,对**书未指控或未写明的问题不应涉及。另外,由于辩护律师在庭审后要向**提交辩护词,所以**阶段的法律意见书就应有别于辩护词,应当仅表明其初步的辩护意见,所以应当在****前提交,对于要求排除非法证据等专门性问题的意见也可以在**过程中提交,但至迟不应晚于法庭**前。

2、刑事法律意见书如何实现有效辩护

刑事法律意见书除了要注意用法言法语外,还应当注重说理性,好的法律意见书是律师的专业素养和认真程度以及个人情商的体现,是法理和情理的完美结合。法律意见最终能否被办案机关采纳,要求所提出的意见要有证据有**,有法律依据,具有说服性。

同时法律意见书还应当具有一致性,不能出现逻辑性错误。如:“意见书前半部分阐明了无罪辩护意见,辩护律师为“保险起见”在后半部分写:退一万步讲,即便嫌疑人构成XX罪,也应当从轻处罚。”这样做的弊端,首先是法律意见书前后逻辑混乱,是提出无罪意见还是罪轻意见不清楚,其次给办案人看后感觉律师自己认为嫌疑人无罪的意见也不太可靠。

最后,法律意见书提交后应当注意与办案人员交流时的“潜台词”。如:办案人员要求律师调取从轻、减轻处罚的证据表明办案人可能会认定从减、减轻处罚的情节;要求律师说服嫌疑人赔偿被害人等情形表明办案人可能会建议达成和解协议后改变对**嫌疑人**措施。

——刑事法律意见书格式及(二)份

刑事法律意见书格式范文 第2篇

ХХХХ公司(发行人):

按照《股票发行与管理规定暂行条例》第十三条的规定,根据贵公司与ХХ律师事务所签定的委托协议书,ХХ律师事务所指派ХХ律师(以下简称本律师)作为贵公司ХХ年度向社会定向发行股权证工作的特聘法律顾问,就有关法律问题,出具本法律意见书。

根据《委托协议书》,本律师**了如下事项:

(1)发行人发行股权证的主体资格。

(2)发行人的章程(草案)。

(3)发行人的招股说明书。

(4)发行人的重大债权债务关系。

(5)发行人涉及的诉讼、仲裁或行政处罚。

(6)发行人的税务问题。

(7)本次募股资金的运用。

(8)本次股权证发行的批准。

(9)本次定向发行股权证的实质条件。

(10)涉及的其他中介机构等。

为出具本法律意见书,本律师特声明以下事项:

1、发行人保证已经提供了本律师认为作为出具法律意见书所必需的真实的原始书面材料、副本材料或口头证言。

2、本律师已证实过副本材料或复印件与原件的一致性。

3、对于那些对意见书至关重要而又无法得到**的证据**的重要事实,本律师依赖于有关*部门、发行人或其他有关单位出具的证明文件。

4、本法律意见书仅供发行人为本次股权证发行之目的使用,不得用作任何其他目的。

5、本律师同意将本法律意见书作为发行人ХХ公司上报申请材料中招股说明书的附录,并**对我们出具的法律意见书承担责任。

本律师根据《股票发行与交易管理暂行条例》第十八条的要求,按照律师行业公认的业务标准和道德规范,对发行人ХХ公司提供的上述文件和有关事实进行了核查和验证,现出具法律意见如下:

附则:

1、本法律意见书出具日为XXXX年X月X日。

2、本法律意见书正本一式一份,副本一式份。

3、本法律意见书在加盖ХХ律师事务所公章且在经办律师签字后方可生效。

ХХ律师事务所:XXX

经办律师:XXX

刑事法律意见书格式范文 第3篇

XX电器股份有限公司:

江苏XX律师事务所为_司法行政机关依法批准、合法设立的在_境内具有从事法律服务资格的律师执业机构。现本所应贵司要求,指派本所律师就贵司与江苏A科技公司和江苏A电讯公司买卖合同货款纠纷案的相关问题,出具本法律意见书。

一、本所律师出具本法律意见书的主要事实依据:

1、江苏A科技公司起诉贵司的《民事起诉状》;

2、江苏A电讯公司起诉贵司的《民事起诉状》;

3、贵司出具的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》;

4、贵司出具的《A财务情况》;

5、贵司向X通讯设备有限公司出具的质保金《收据》;

6、贵司向江苏A科技公司出具的售后服务费《收据》;

7、江苏A科技公司出具的增值税发票。

8、双方20xx年7月的对账单。

二、本所律师出具本法律意见书的主要法律依据:

1、《_民法通则》;

2、《_合同法》;

3、《_民事诉讼法》;

4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

5、《_增值税暂行条例实施细则》

三、事由

江苏A科技公司、江苏A电讯公司诉贵司的买卖合同纠纷案件,业经南京市X区人民法院受理,目前仍在诉讼一审阶段。

江苏A科技公司诉称:江苏A科技公司一直向贵司供应手机及配套产品,贵司尚欠自200X年X月至200X年X月22日期间的货款99580元,且其已于200X年X月10日后停止供货,贵司应予归还质保金20xx0元。综上,贵司应合计返还其119580元。

为证明以上事实,江苏A科技公司提交了部分增值税发票和一张售后服务费《收据》作为证据。

江苏A电讯公司诉称:江苏A电讯公司在与贵司的长期业务往来中于20xx年6月18日扣留其10000元作为质保金。现双方已于20xx年终止了业务关系,贵司应返还其质保金10000元。

为证明以上事实,江苏A电讯公司提交了贵司于20xx年6月18日向其出具的质保金《收据》一张作为证据。

据贵司的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》反映,法院目前初步合议认为,贵司至今仍然无法将主合同提交法庭,不能证明双方签订的为代销合同还是购销合同,由于贵司已认同来往的增值税专用发票且已合法抵扣。若双方继续无法提供主合同,可能会对贵司扣留的货物进行鉴定以明案情。

另查,据双方对账单显示,贵司确有99580元货款未与江苏A科技公司结算;但根据贵司出具的《A财务情况》显示,双方对账单确认的未结算余额99580元中已包含质保金20xx0元,且贵司仍占有库存419台手机,合同价为315140元。

目前,通过法院调解,A同意在不要求贵司返还库存的前提下,以10万元一次性解决贵司与其众多关联公司(还包括未进入诉讼程序的百得公司)的所有货款纠纷。

四、本律师发表的法律意见

根据上诉事实,本所律师认为,如果继续诉讼,需要厘清以下问题:

首先,若是能够找到主合同,且主合同中约定为代销关系,则贵司与江苏A科技公司对于库存货物的结算可以根据合同约定来解决;如果没有约定,在代销关系终止后,贵司作为受托人,应将尚未售完的库存货物返还给委托人。

目前,本所律师并不知悉江苏A科技公司举证期限是否届满,若未届满,则不排除其仍有补充提交相关证据材料的可能,加之法院对举证期限的要求并不严格,即当前尚不能确定其最终会提交何种证据材料。

其次,若其最终仍未补充提交证据材料,则法院能否仅仅根据“往来增值税专用发票并已合法抵扣”即判定双方为购销合同关系呢?

本所律师认为,根据《_增值税暂行条例》规定,作为增值税征税范围内的销售货物,包括一般的销售货物、视同销售货物和混合销售等几种情况。所谓视同销售货物,是指X些行为虽然不同于有偿转让货物所有权的一般销售,但基于保障财政收入,防止规避税法以及保持经济链条的连续性和课税的连续性等考虑,税法仍将其视同为销售货物的行为,征收增值税。其中,将货物交付他人代销也是视同销售货物的行为,同样需要开具增值税专用发票。

因此,增值税发票也并不能排他性地证明合同性质必然是购销合同。需要结合其他因素综合判断合同性质。

增值税一般纳税人申请抵扣的防伪税控系统开具的增值税专用发票,必须自该专用发票开具之日起90日内到税务机关认证,否则不予抵扣进项税额。增值税一般纳税人认证通过的防伪税控系统开具的增值税专用发票,应在认证通过的当月按照增值税有关规定核算当期进项税额并申报抵扣,否则不予抵扣进项税额。据此,买方接收增值税发票或将增值税发票抵扣的行为并不能证明其已经收到货物。即使卖方有证据证明其已经将增值税发票交付给买方,也不能完整排他地证明卖方已经将货物交付于买方。通常在实践中,法院会根据诚实信用原则并结合案件的其它证据和情况推定X种事实的存在。开具发票的一方当事人以增值税发票作为证据,如接受发票的一方当事人已将发票予以入账或者补正、抵扣,且对此行为又不能提出合理解释的或举出证据反驳的,则通常开票方所主张的合同关系的成立及履行事实可以得到确认。因此,若届时江苏A科技公司间补交的相关证据能够初步印证贵司与其存在购销合同关系,结合贵司出具的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》中关于法院目前倾向性意见的表述,则法院认定为购销合同的可能性较大。

再次,若双方最终被认定为存在购销合同关系,则根据贵司出具的《A财务情况》显示,江苏A科技公司有权另行主张库存的419台货的货款,金额为315140元。当然,其是否能够完成举证义务(包括诉讼时效的举证义务),并不在本所律师能够判断和掌控的范围。

最后,无论是被认定为代销关系还是购销关系,江苏A科技公司若能向法院补充提交20xx年7月由贵司出具的《对账单》原件,则对双方尚未结算金额为99580元是确定的至于贵司在《A财务情况》中陈述:双方对账单确认的未结算余额99580元中已包含质保金20xx0元,若要得到法院支持,贵司应补充提交相关证据材料.若不能补充,则贵司可根据向江苏A科技公司出具的款项为20xx0元的《收据》中收款事由为“售后服务费”而非“质保金”,结合交易习惯来作合理抗辩。

至于江苏A电讯公司诉称的返还1万元质保金的诉请,本所律师认为,目前尚无证据表明江苏A电讯公司与贵司发生合同关系的终止日期,也没有证据表明在20xx年6月22日后向我司主张过权利,不能以贵司与其关联公司之间存在经济往来即认定其诉讼时效的中断,因此,建议以“超过一般诉讼时效”作为抗辩理由。

综上,本所律师认为,在找到主合同以前,建议以调解结案的姿态请求法院协调,若能按照贵司出具的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》中陈述的调解方案谈判(即对方同意在不要求贵司返还库存的前提下,在10万元以内(注:具体数额请领导批示)一次性解决贵司与其众多关联公司(还包括未进入诉讼程序的百德公司)的所有货款纠纷)。可以考虑接受!

提示:若对方(包括但不限于江苏A科技公司、江苏A电讯公司、百德公司)提出的一次性打包解决所有货款纠纷,贵司能够接受,则建议可由其他相关公司(包括江苏A电讯公司、百德公司等)向贵司出具《债权转让通知书》,待债权集中于江苏A科技公司名下后,由贵司与江苏A科技公司通过协商一并解决。

五、声明与承诺

1、本法律意见书所载事实来源于本法律意见书出具之日前贵司的陈述和贵司提交的相关材料.贵司应保证,已向本所律师提供了出具本法律意见书所必需的全部有关事实材料,并且提供的所需文件均真实、合法、有效、完整,并无任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,文件上所有的签名、印鉴均为真实,所有的复印件或副本均与原件或正本完全一致。若在本法律意见书出具后,贵司发现新的证据材料或者案件有新情况发生,请及时与本所律师联系,本所律师将根据新的证据材料和新的进程重新制作《法律意见书》。

2、本法律意见书中对有关对账单、财务报告、处理意见报告中这些内容的引述,并不表明本所律师对该等内容的真实性、准确性、合法性作出任何判断或保证。

3、本法律意见书仅根据并依赖于本法律意见书出具之日公布并生效的相关法律、法规,并参照部门规章等本国的法律、法规、规章出具。本所不能保证在本法律意见书出具之后所公布生效的任何法律、法规、规章对本法律意见书不产生影响。

4、本所律师已经严格履行了法定职责,遵循了勤勉、尽职、诚信的执业原则,由于本意见书的出具涉及到对法官自由裁量权的评价,而法官依据自由裁量权最终作出何种判决并非律师所能掌控。对此,特提示贵司对本意见持审慎采信态度。

5、本文件仅应贵司要求,供贵司参考,切勿外传。

XX律师事务所

律师:XXX

X年X月X日

刑事法律意见书格式范文 第4篇

根据刑事诉讼的不同阶段,刑事法律意见书主要有以下几种:

1、立案阶段对于**机关限制律师会见**嫌疑人的法律意见书、申请取保候审的法律意见书

刑事立案阶段作为刑事诉讼的起点,对辩护工作至关重要。当前司法实践中,办案机关为了其办案的需要而非法剥夺辩护律师会见权的现象屡见不显。因此辩护律师在该阶段就应撰写“对于**机关限制律师会见**嫌疑人的法律意见书”来维护自己的合法权益。另一方面,刑事诉讼法规定:如果**嫌疑人被采取拘留的**措施,辩护律师可以代为其提出**或申请取保候审,因此这时就需要撰写“申请取保候审的法律意见书”。

2、**批捕阶段申请检察机关作出不批准逮捕决定的法律意见书

通常当案件侦查到一定阶段后,**等侦查机关会将案件报请检察机关**批准逮捕,而逮捕作为最严厉的**措施不仅决定是否对**嫌疑人继续羁押,在很大程度上也决定了案件的走向,根据羁押遵循比例的原则,**嫌疑人如果不被批准逮捕,**阶段被判处缓刑或免予刑事处罚的可能性就会很高,所以在该阶段辩护律师应应当撰写“申请检察机关作出不批准逮捕决定的法律意见书”

3、****阶段申请检察机关作出不**决定、改变**书中认定罪名、认定从轻量刑情节、改变**措施的法律意见书。

****阶段作为刑事诉讼的一个承前启后的.阶段,一方面表明**等侦查机关对案件侦查终结,另一方面决定案件是否移送**机关**,是以何处罪名**,是否可以改变**措施,是否符合不**决定的情形而作出不**决定等,因此在该阶段辩护律师应当撰写“申请检察机关作出不**决定”、“申请改变**书中认定罪名、认定从轻量刑情节、改变**措施的法律意见书”。

4、**阶段**前阐明初步辩护意见、要求排除非法证据的法律意见书

案件移送到**阶段后,如果是比较复杂的刑事案件,主审法官在**前往往要召集**人、辩护人召**前会议,目的是为了控辩双方进行庭前证据交换或听取双方对某些专门问题(如非法证据排除)的意见。因此,在此阶段辩护律师就需要撰写“初步辩护意见的法律意见书”、“要求排除非法证据的法律意见书”。

刑事法律意见书格式范文 第5篇

刑事法律意见书由于在不同诉讼阶段所提的意见不同,格式和主要内容也不尽一致,但通常情况下应当具有以下几部分:

1、题目:

法律意见书的题目撰写应当开宗明义,直接阐明辩护目的与意图,不应仅写上“法律意见书”。

如:“对XX涉嫌XX罪一案**机关限制律师会见的法律意见书”

“对**嫌疑人(被告人)XX涉嫌XX罪一案申请检察机关对其作出不批准逮捕决定、作出不**决定的法律意见书”

2、首部

首先注意应当写明办案机关的全称。

如:XX市***XX分局、XX市XX区人民***、XX市XX区人民**。

其次,应当写明律师事务所及律师基本情况,接受委托后辩护律师所做的哪些具体工作,最后应写根据案件事实、证据及相关法律,现提出以下几点法律意见,供贵院(局)参考。

3、案件事实部分

对案情作简要陈述,这时可以运用图表等可视化工具,主要应当撰写以下几部分:

(1)陈述办案机关认定的事实

(2)辩护律师经工作认定的事实

(3)辩护律师对认定案件事实的意见表述,如:我方认定办案机关认定事实有误,如果认为认定事实无误可写明同意办案机关认定的事实或可不写。

对案件事实部分的表述应当言简意赅、简明扼要,严格按照**构成、**的七何要素来表述,不可带有太多的修饰语句或没有证据**的主观猜测性观点。

4、通过律师工作后对此案的基本观点

这部分应当先对案件的定罪发表意见,后对量刑发表意见。主要分为以下两种情况撰写:

(1)无罪的意见:分不构成**和不构成指控罪名两种情况:

首先应当具体阐明无罪的具体理由,应分“案件事实不符合该罪构成要件、达不到立案标准不构成**、证据不足不够成**”三种情形表述。

其次应当简述案件证据情况,包括案卷中的.证据情况及律师**取证情况。

最后应当写明具体应适用的法律依据(具体法律条文及司法解释,可在附件中附光盘电子稿)。

另外对于不构成指控罪名的情形表述时,仅写明不构成该罪的理由即可。因为是要作无罪辩护,便不可再指明具体应认定何罪,不可充当**人的角色。

(2)罪轻意见:

首先应当对办案机关认定的罪名发表意见,如认为办案机关认定罪名错误需要改变罪名,则应当具体阐述应当改变罪名的事实、证据及法律依据情况,并具体写明根据案件事实应当适用何种较轻的罪名,而不能改变为较重一种的罪名。

如认为办案机关认定罪名正确,仅应对量刑部分发表意见,应写明是否有从轻、减轻、**处罚的情形,是否有自首、立功、从犯等情形,并注明相关证据情况。

5、**嫌疑人(被告人)案发后一惯的表现及符合取保候审规定、不具有社会危险性的理由和依据

这部分主要适用于申请改变**措施的法律意见书,表明**嫌疑人(被告人)能够遵守取保候审规定,具有酌定从轻处罚的情节。

6、总结陈述

这部分内容主要是对意见书的总结,最后总结辩护律师的基本观点和意见,并表明身份与撰写日期。

如:综上所述,**嫌疑人XX涉嫌XX罪一案,本律师认为(A不构成XX**,B**事实不清、证据不足,C应当改变罪名为XX罪,D构成XX罪但**情节轻微,符合取保候审的有关规定,不具有社会危险性,能够保证诉讼)。建议以上法律意见,恳请贵院参考并采纳!

辩护人:XX,XX律师事务所

年 月 日

最后,在意见书主体撰写完毕后,还应当写明附项内容,主要应当撰写本案证据情况及需要办案机关调取的证据线索,最后附电子文稿光稿以方便办案机关查阅。

——家长意见书10篇

刑事法律意见书格式范文 第6篇

хх律师事务所接受хх公司(或企业或自然人)委托,担任专项法律顾问,根据本法律意见书出具日前已经发生或存在的事实,以及我国现行法律、法规、规范性文件的有关规定(或хх法律法规和规范性文件),就хх公司(或企业或自然人)收购хх公司(或企业)股权(或资产)有关事宜,出具本法律意见书。

本所出具法律意见书的范围如下:

1.根据хх律师事务所与хх公司(或企业或自然人)签订的《律师聘请协议》,хх律师事务所审核以下(但不限于)事项后给出相应的法律意见,并给出最终法律意见。

(1)хх公司(或企业或自然人)收购хх公司(或企业)股权(或资产)的主体资格;

(2)хх公司(或企业)出让хх公司(或企业)股权(或资产)的主体资格;

(3)本次收购协议是否符合相关法律规定;

(4)律师认为需要审查的其他事项。

2.хх律师事务所仅就与хх公司(或企业或自然人)收购хх公司(或企业)股权(或资产)有关事宜发表法律意见,不对有关会计、审计、资产评估等专业事项发表意见。

本所就以下事项发表声明:

1.хх律师事务所出具本法律意见书,是基于хх公司(或企业或自然人)已向хх律师事务所承诺,хх律师事务所审核的所有原始书面材料、副本材料均为真实可靠,没有虚假、伪造或重大遗漏。对于хх律师事务所审核的文件原件的真实性,хх律师事务所没有再作进一步的核实。

2.хх律师事务所经过认真审核,证实所有副本材料、复印件和原件一致。

3.对于本法律意见书至关重要而又无法得到独立证据支持的事实,хх律师事务所依赖有关政府部门、会计师、评估师、хх公司(或企业或自然人)或其他单位出具的文件发表法律意见

4.本法律意见书仅作为хх公司(或企业或自然人)收购хх公司(或企业)股权(或资产)之目的使用,不得作任何其他目的。

5.хх律师事务所同意将本法律意见书作为必备法律文件,随同其他材料一同上报,并愿意承担相应的法律责任。

6.хх律师事务所未授权任何单位或个人对本法律意见作出任何解释或说明。

7.хх律师事务所已严格履行法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,对хх公司(或企业或自然人)收购хх公司(或企业)股权(或资产)相关事宜进行核查验证,保证法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

鉴此,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,хх律师事务所对相关文件和有关事实进行了核查和验证,现出具法律意见如下:

1.хх公司(或企业或自然人)具有受让хх公司(或企业)股权(或资产)的主体资格。(理由,略)。

2.хх公司(或企业)具有出让хх公司(或企业)股权(或资产)的主体资格。(理由,略)。

3.本次并购协议符合相关法律的规定。(理由,略)。

4.综上所述,хх律师事务所认为:хх公司(或企业或自然人)收购хх公司(或企业)股权(或资产)的收购双方都具有相应的主体资格,本次并购协议内容符合相关法律规定,不存在影响хх公司(或企业或自然人)收购хх公司(或企业)股权(或资产)的重大法律障碍。

刑事法律意见书格式范文 第7篇

一、刑事判例概说

尽管对于刑事判例制度的讨论在我国早已展开,但对于刑事判例的一些基本问题,例如,刑事判例内涵的界定,刑事判例与刑事案例、判例法、刑事司法解释等概念之间的关系等,我国法学界却是聚讼纷纭,莫衷一是。本文拟先对刑事判例的内涵、特征以及其与相关概念之间的关系进行一次细致的梳理,以厘清我国法学界的刑事判例基本问题上的歧见,为后文的研讨作好理论上的准备。

1.刑事判例的内涵界定

纵观我国法学界关于判例的种种界定,归纳起来,主要有以下几种较为典型的观点:

(1)例就是案例。例如,有相当一部分学者把最高人民法院在其机关刊物即《最高人民法院公报》上公布的案例当作判例看待,并认为这些案例就是判例。(注:游伟:“我国刑事判例的应用与思考”,载《法学》1991年第11期。)

(2)判例,即是指法院可以作为先例援引,并作为审理同类案件的依据的判决和裁定。(注:周振想著:《刑罚适用论》,法律出版社1990出版,第258页。)

(3)判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。判例作为法的渊源之一,被称为判例法。中国历史上的决事比、例、断例等,都是判例。如清末同治9年(1883年)《大清律例》集中了1892条判例,作为审理案件的依据,例的效力甚至大于律。英国13世纪形成通行全国的普通法,其内容大多由法院所作的判决编集而成。判例在传统上是英国法的主要渊源之一。仿照英国法而建立的美国和其他国家的法,也都把判例作为法的一种重要渊源。法、德等欧洲大陆的国家,立法、司法在形式上严格分开,判决只是适用法律的结果,不能作为法律本身,不具有普遍约束力。在社会主义国家,判例不作为法的渊源,只具有参考价值。(注:《法学辞典》(修订版),上海辞书出版社1984年版,第439页。)

(4)判例是作为案件审理的依据。(注:《法学概论》(高等学校法学试用教材),法律出版社_年版,第51页。)

作为英美法系国家法的主要渊源的判例,在英美国家的法学理论与司法实务中,占据着举足轻重的地位,这正如美国现实主义法学家弗兰克在《法律和现代精神》一书中所指出的那样:“法律全部是由法院作出的各种可变的判决组成的,就任何具体情况而言,法律或者是实际的法律,即关于某一情况的一个过去的判定,或者是大概的法律,即关于一个未来判决的预测。”(注:张文显著:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年,第53页。)因此,无论是理论界还是司法实务部门,都十分重视对判例的解析与评释,而英文中的判例可以用两个词来表达:Case和Precedent。Case既指判例,又指案件。按照《牛津法律大辞典》的解释,作判例时是指“对一项诉讼的报告,包括作出判决的法官或法官们的意见,在这里判例被看作是对某一问题的法律解释,并有可能作为以后案件的先前判例。”(注:(英)戴维·M·沃克著:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,_出版社1988年版,第139~140页。)Precedent作判例解释时主要指先例,即先前的判例,有的辞书直接将其译为先例。《牛津法律大辞典》则称为司法判例,意思是指“高等法院先前判决,这些判决被认为包含了一个原则,即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中,这个原则可被看作是规定性或限制性的原则,它至少可以影响法院对该案的判决,甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”(注:(英)戴维·M·沃克著:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,_出版社1998年版,第708页。)而根据《布莱克法律词典》的解释,判例是指“一项已经判决的案件或者法院的裁决,它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件,或者相似的法律问题,提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的,并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”(注:陈兴良主编:《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》,中国方正出版社1996年版,第210~211页。)可见,在英美法系中,判例一词有两层含义,一是指一种司法判决,是对提交到法院的争议进行处理的详细说明,包括案情、处理的法律依据以及案件处理结果等等;二是指司法判决所包含的原则,这个原则是针对案件事实所涉及的法律问题所作的法律阐述,它指出了处理该案件应作出的法律说明或者法律判断,这种法律判断不仅是合法的,而且是合情合理的,是其他法官以后审理类似案件的参考、借鉴甚至遵循的范例。显然,上述第一层含义的判例在世界各国都存在并发生作用,只有第二层含义才为英美法系国家所独有,它指出了判例之所以在英美法系国家具有拘束力的根本原因,而这,才正是许多学者所关注的判例的本质所在。

由此,可以得出这样的结论:判例是指法院所作出的确立了某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。由于刑事判例不过是判例的一种表现形式,所以,刑事判例也就是指法院所作出的确立了某项可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。

2.刑事判例与相关概念的界限

为进一步明确判例、刑事判例这两个概念的内涵,有必要在这里划清判例和一些相近概念的界限。

(1)关于判例和案例

在我国法学理论和司法实务中,案例是更为流行的法律术语之一,以致有相当一部分人将案例与判例混同。对此,著名学者沈宗灵教授曾精辟地指出:“从字面上讲,判例比案例更为确切。判例一词表示以某一判决作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说,人们注意的不仅是案件事实,而是法院的具有典型性的判决,包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析,如何在这事实的基础上适用法律,进行推理,提出什么论据,最终作出什么判决,等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值,甚至作为前例。”(注:沈宗灵著:《比较法总论》,北京大学出版社1987年版,第465~466页。)事实上,案例是某一案件的案情(即案件事实)和证据等材料的总称;判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所作出的判决或者裁定,这一判决或者裁定为以后审理类似条件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言,案例偏重于对案情的陈述,而判例则偏重于对案情的法律评判。(注:陈兴良著:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第494~495页。)与此相应,案例分析和判例研究同样不可等同视之。案例分析,是指对案件事实进行解析,并提出应如何适用法律的意见。在刑事案例分析中,案例分析往往涉及应当如何划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,以及应当如何依法正确适用各种刑罚制度等问题,而判例研究,则是指对于法院判决及其理由进行评价与辨析,看它适用法律是否正确等。可见,案件分析是以原始案件为对象,分析如何对其适用法律;判例研究是以法官判决为对象,评判这一判决适用法律是否正确。

(2)关于判例和判例法

尽管在英美法系国家的一些法学著述中,判例与判例法有时是通用的,但在权威性的工具书中,人们还是将两者区别对待。如《牛津法律大辞典》认为,判例法是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语,是根据以往法院和法庭对具体案件所作的概括。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编,也不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导,而是在于它把先前的判例看作一种规范,并且期望从中得到根据惯例应该,并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。而且,作出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有以下的认识,即它们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后所遵循。(注:(英)戴维·M·沃克著:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,_出版社1988年版,第140页。)所以,判例法是一种法律制度或者说是一种法律体系,是创制判例、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系;而判例本身则只是法院对个案所作出的,确立了某项在以后审判类似案件时所赖以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的一个个的判决或者裁定。

(3)关于判例和判决

从前面关于判例的定义中,我们似乎可以得出这样一个结论:判例就是判决。那么,能否反过来说,判决就是判例呢?众所周知,判决是一定的司法机关(通常是最高法院)通过一定的程序,对所审理案件的事实和法律问题作出的结论,其载体为判决书,内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出,每一案件都有一个判决,但并非任一判决就是判例。(注:张文、何慧新:“关于创立中国刑事判例制度的思索”,载《政法学刊》1999年第1期。)通常,具有很高权威的高级法院的判决,特别是贵族法院和上诉法院的判决才能成为判例。尽管在理论上,并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引,只要宣布时有出庭律师证实,就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例,(注:张文、何慧新:“关于创立中国刑事判例制度的思索”,载《政法学刊》1999年第1期。)因而一般说来,只有刊登在判例集上的判决,才具有判例的效力。

实际上,判例与判决的区别还远不止于此。说判例就是判决也只是从广义的角度而言,如果从狭义的立场出发,说判例就是判决的论断也是不能成立的。因为,真正严格意义上的判例,也不能等同于判决,而是指判决所蕴含的能够作为今后类似案件判案依据的某种原则或者精神,即英美实行判例法国家所说的“先例”。“用雷德林克的话来说,这就是,每个先例‘对未来的同类或类似性质的案件都具有指导力量,’在判决宣布之前,先例似乎还处于均衡状态,它的形式和内容都不确定,许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了,它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。……然而,并非某个判决生育出来的所有原则都能长成。在经验的检验标准面前,那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉,抛入废物之列。(注:(美)本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第9~10页。)

(4)关于刑事判例和刑事司法解释

刑事司法解释是特定的有权解释机关就刑法规范的含义作出的直接说明,它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象,且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。尽管判例在大陆法系国家不具备法律上的地位,但无论对英美法系还是大陆法系的法官来讲,判例的作用在实际上都是举足轻重的,且都与司法解释有着天然的联系。在英美法系作为法律渊源的判例法是通过对习惯法的引用和解释发展起来的,在确立一个新的判例的判例原则时往往也是通过对既存判例的解释和区别来进行的。在大陆法系一般不形成判例制度,判例不被称为判例法即不作为法律渊源,在判决中不得引用,但它所起的作用却是非常重要的,特别是最高法院和上级法院的判例,对下级法院的判决有很大的影响力或说服力。事实上判例在一些大陆法系国家可以看作是司法解释的一种特殊形式。(注:董lán@①著:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第326页。)

新中国的刑事司法活动尽管没有建立判例制度,但却曾经存在过判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这4个案件的通知中明确规定,在今后的工作中要参照办理。很明显,这4个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律,比较生动、直观,可比性强;缺点是,可操作性差,工作中不便引用。应当说明的是:我们这里所说的作为司法解释的案例,与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同,公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的,对司法实践有参考价值和指导意义,但最高人民法院并没有赋予法律约束力,因而不能被公开引用。另外,它也不同于英美国家的判例,因为它不是一种立法形式。(注:张文、何慧新:“关于创立中国刑事判例制度的思索”,载《政法学刊》1999年第1期。)

可见,无论是刑事司法解释还是刑事判例,都有解释法律条文的功能,使一般的、抽象的法律条文具体、明晰化。所以,笔者认为,刑事判例的实质就是刑事司法解释,是刑事司法解释的特殊表现形式。其与一般意义上的刑事司法解释的不同之处在于:第一,解释的对象不同。刑事司法解释的对象是刑事法律规范,而刑事判例解释的对象是司法实践中的个案;第二,解释的途径不同。刑事司法解释的路径是演绎推理式的,它将刑事法律规范的内涵加以具体化,再推及适用于个案;而刑事判例的解释方法正好相反,它是归纳式的,它是从具体的个案中推导出可普遍适用的一般规则。第三,解释的灵活性程度不同。刑事司法解释是一次性解释,这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化;(注:张文、何慧新:“关于创立中国刑事判例制度的思索”,载《政法学刊》1999年第1期。)而刑事判例对刑事法律规范所作的解释则是不断变化的,正如芒罗·史密斯所指出的:“在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中,发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理,而只是作为可资用的假说,它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正,就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改,因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则;但是如果一个规则不断造成不公正的结果,那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断地被重复检验;因为,如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用,那么,这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”(注:MunroeSmith,Jurisprudence,Colum-biaUniversityPress,1909,第21页;Pound,_CourtsandLegislati-on,_AmericanPoliticalScienceReview,第7卷,第361页;ModernLegalPhilosophySeries,第9卷,第214页;Pollock,EssaysinJur-isrudenceandEthics,第246页。)

二、刑事判例在刑事司法现代化中的功用

在英美法系国家的刑法领域,虽然从法律渊源上看成文法已逐渐占居主要地位,但刑事判例在刑事司法实践中仍然发挥着十分重要的作用。这是因为,刑事判例是刑事法律适用的具体化。刑事判例不仅仅在于它是已经生效的刑事判决和裁定,更重要的是它确立了一项新的刑事法律原则,这一法律原则可以是原来刑事判例或制定法中没有规定的,也可以是对既有规定的新的解释和适用。申言之,刑事判例可以突破以往判例确立的惯例或制定法的规定,从而创制出一项全新的刑事法律规范或者刑事法律的适用原则。因而刑事判例是正确适用刑法的向导。这一点,在英美法系国家中表现得相当突出。我国虽然不象英美法系国家那样有着非常强烈而悠久的判例法传统,刑事判例在司法实践中并不具有法律约束力,其地位自然也不能与英美法系国家相提并论,但由于我国的刑法条文比英美法系国家刑事制定法更为抽象和概括,因而通过刑事判例的适用而使刑事法律具体化也就显得更为必要。这就使得刑事法律的正确适用实际上难以离开刑事判例。具体而言,刑事判例对于刑事法律的适用,有着如下几个方面的意义和作用:

首先,刑事判例针对性强的特点有助于弥补刑事法律条文抽象模糊的缺陷,从而确保了刑事法律适用的统一。

世界是纷繁复杂的,各种客观现象是层出不穷的,而人们描绘各种客观现象的工具——语言表达能力则是有限的,“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。”(注:(美)E·博登海默著:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第464页。)“不管我们的词汇是多么详尽完善,多么具有识别力,现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象,但对现实的这种精神复制,往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”(注:(美)E·博登海默著:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第464~465页。)因而所有的刑事法律规范都不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性。而刑事法律适用的对象又是一个个千姿百态的具体的刑事案件,仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑事法律的规定,是难以保证刑事法律适用的正确性的。那么,刑事制定法的这一缺陷在我国是怎样弥补的呢?主要有通过有关的刑事立法解释和刑事司法解释。不容否认,刑事法律解释因其所固有的阐明刑事法律规范含义的属性,而自然地具有了规范、指导刑事司法即刑事法律的适用的功能,有权解释主体对刑事法律规范作出的解释(即立法解释和司法解释—笔者注)为刑事法律的适用提供具体操作规范;无权解释主体对刑事法律规范作出的解释(即学理论释—笔者注)为刑事法律的适用提供理论指导。(注:李希慧著:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第61页。)但众所周知,立法解释具有复杂严格的程序要求,难以及时满足司法实践部门解决刑事法律适用中所遇到的问题的迫切需要;司法解释虽然对刑事法律适用中所出现的问题反应迅速灵活,但它难以结合具体案件事实阐明某一刑事法律规范的意义,往往不能据此直接决定解释问题的具体方法并推导出判决结果,有些司法解释甚至还需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用,这就使得其解决问题的针对性大打折扣。而刑事判例是对错综复杂的案件的具体分析和对刑事法律规范作出的合理的解释和适用,并且是依照刑事法律规范作出的比较合理的处理,这无疑有助于司法实践部门从判例所示的具体范例中得到启迪,准确地把握刑事法律规范的精神实质,从而正确地将抽象模糊的原则适用于具体的案件。尽管由于成文法原则概括的规定,为司法人员留下了较大的自由裁量的空间,但因为有了刑事判例这一具体的参照,司法人员不能再随心所欲地行使自由裁量权,可以有效地防止刑事法律在司法适用中的各行其是,从而较好地保证了刑事法律适用的统一性。

其次,刑事判例适应性强的特点有助于弥补刑事制定法滞后于社会生活发展变化现状的缺陷,从而确保了刑事法律适用的灵活性。

法律作为主观意志的产物,其规范性和预测性要求它必须是稳定的。刑事法律规范由于其调整手段的严厉性决定了稳性更是其应有的属性。这种稳定性意味着刑事法律规范一经制定,就不可随意修改、废止或者以新的法律取而代之。如果刑事法律不能保持其相对稳定性,而是在制定后短期内随意修改和废止,甚至朝令夕改,人们将难以确定什么行为是犯罪,什么行为不是犯罪,实施这些行为在法律上将产生什么样的后果,从而对如何选择自己的行为无所适从,其合法权利也就难以得到法律的有效保障。

可是,社会是不断向前发展的,刑事法律规范所要调整的社会关系也总是处于一种变动不居的状态,而任何法律规范都不可能是包罗万象的,更不可能与社会关系发展的未来状态完全吻合。而刑事法律“一旦不再适应社会关系,它就会变成一叠不值钱的废纸”,(注:李希慧著:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第56页。)因此,调节法律规范的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个法律体系的根本任务。适时地对法律进行修改、补充,有针对性地颁布一些单行刑事法律规范或者司法解释等等,都可以在一定程度上解释上述矛盾,然而,由于上述做法都必须经过一套严格的法律程序,因而又都不可避免地具有一定程度的滞后性,并失之繁琐和迟缓。而刑事判例则可以弥补上述缺陷,使法律能够较好地保持其灵活性。

众所周知,判例制度的适用有以下两个基本原则:一是上级法院有权否决下级法院的刑事判例,在某些特殊情况下,还可以否决自己所作出的早期刑事判例。二是任何刑事判例所确立的法律原则都可以由法官或者立法机构予以变更。除立法机构通过立法的形式予以变更外,判例的变更大多是在法官灵活运用各种复杂的技术手段于无形之中实现的。本着实现刑事法律适用的公正性原则,法官可以在刑事法律规范文词允许的范围内,将刑事判例中的事实情况重新概括、组合或者陈述,可以扩大或者缩小刑事判例所确立的法律原则的适用范围。在某些情况下,法官可以根据事实进行识别,通过寻找现行案例与刑事判判之间的区别而置刑事判例于不预。即使有的刑事判例虽未遭否定,也可能因为某种条件的变化而不再被适用。这些都是增强刑事法律灵活性的技术手段,使后来的法院避免了对刑事法律规范的机械适用。尽管刑事法律规范本身没有随着社会生活的发展变化而大张旗鼓地进行修改或者补充,通过刑事判例的适用,社会已经在个案的处理中修改和完善着刑事法律规范,使之与社会经济条件的变化相适应。而先例对不合时宜的规则的修正工作是渐进的。它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世界为尺度。如果这样衡量,人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。(注:(美)本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第12页。)实际上,在判例的发源地——英国,人们正是凭借着对传统的尊重,且依靠学说和规则,保卫着法律的稳定性和一致性。同时,通过援引先例、宣示判决的的技巧,他们又不动声色地改变着法律,使之适应社会生活的变化。(注:梁治平:“英国判例法”,载《法律科学》1991年第1期。)

也许有人会担心,刑事判例的灵活性,会不会破坏刑事法律规范的相对稳定性从而使刑事法律的适用成为一种任意性或者随意性呢?应该说,这种担心不无一定道理。但同时也应该看到,判例对社会生活的适应性是以确保刑事法律适用的稳定性为基础的。无论是英美法系,还是包括我国在内的大陆法系国家,法官在以前处理纠纷时所作出的判决,对以后审理同类案件的法官都具有一定意义。如果法官认为他自己所在的法院或者上级法院以前作出的刑事判决是合法而且合理的,便没有理由在情况未发生根本变化的情形下不受判例的约束。只不过,这种约束的作用在英美法系国家和在大陆法系国家有所不同罢了。在大陆法系国家里,先前的刑事判例常作为一种可以教导某种事情的例证,这些判例的作用在于告诉人们如何对成文法进行最恰当的解释。而先前的事判例如果成为了法律的主要渊源,如在英美国家,刑事判例便不只是要教给法官一些东西了,而是一种必须遵循的法律。可见,在大陆法系,法官遵循的是成文法,而司法先例只不过是成文法的例证而已,法的确定性主要是通过法典的长期有适用而取得。而在英美法系,司法先例本身就是法律渊源,通过遵循先例而使得法具有延续性。正如我国学者梁治平指出的:英国的判例法是一个完整的法律体系,而不是一些各不相关的案例的偶然堆积,是先例规则防止了判例法的专横武断,保证了法律的延续性和一致性。(注:梁治平:“英国判例法”,载《法律科学》1991年第1期。)

最后,刑事判例个别性强的特点有助于弥补刑事制定法过于概括的缺陷,从而确保了刑事法律适用个别公正性的实现。

“法律始终是一种一般的陈述”,“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”,“法律的对象永远是普遍的”,(注:(美)E·博登海默著:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来,姬敬武译,华夏出版社1987年版,第225页。)普遍性是成文法的重要特征之一。这种普遍性,是指法律调整的是某一类社会关系,而不是某一个社会关系。法律的普遍性要求“同等事物受到同等待遇”或者说“对相同的案件适用相同的法”,因而体现法律的公正性的价值。法律的普遍性意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃,它是对其所调整的社会关系的共性的高度抽象与概括。对于法的这种普遍法,黑格尔指出:“把某物设定为普遍物,就是说,把它作为普遍物而提供于意识,这大家晓得就是思维。在把内容归纳为它的最简单的形式时,思维就给了它最后的规定性。法的东西要成为法律,不仅首先必须获得它的普遍性的形式,而且必须获得它的真实的规定性。所以,想要进行立法,不宜只看到一个环节,即把某物表达为对一切人有效的行为规则,而且要看到比这更重要的、内在而本质的环节,即认识它的被规定的普遍性中的内容。”(注:(德)黑格尔著:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第218页。)

我国刑法表现为成文法的形式,必然具有所有成文法共有的普遍性、概括性等特点。刑事法律的适用就是把这种概括的一般规定适用于具体案件、具体人的过程,因而是一个从一般到个别的具体化过程。这种具体化的结果就主要表现为一个个具体的判决或判例。由成文法普遍性的特点所决定,刑事法律不能具体罗列出所有犯罪的所有行为方式,这使得刑事法律的适用难免因适用者的不同而出现差异。而刑事判例是审理具体刑事案件的产物,它所提供的主要是一些问题的解决方法,其内容、性质等都是明确、具体的,易于把握和实际操作,因而相对于成文法而言,刑事判例具有个别性强的特征。这种个别性决定了刑事判例的可比照性。从刑事判例中,可以看出司法机关刑事法律是如何解释和适用的,从而为法官对类似案件的审理提供了一个具体感性的对照,以资仿效,这样更能够防止刑事法律的精神在适用过程中的走样变形。虽然从绝对的意义上说,刑事判例也难以穷其所有,但刑事判例的数量丰富,可以从各个角度对刑事法律规定比较模糊、实践中难以准确理解执行的问题,逐步予以阐释、归纳、积累,并随着实践的发展而不断更新。从最终结果上看,它可以尽可能地揭示出每一具体犯罪观点,也可以充分阐发刑事法律规范所应当包括的各种含义。这样,通过刑事判例的适用就可以弥补成文法普遍性强而个别性较差的弊端,在保证刑事法律适用一般公正的同时,尽可能地实现刑事法律适用的个别公正,并达到刑事法律适用的准确与统一的目的。

实际上,刑事判例的价值远不在于此,遵循先例之所以在英美国家得到推崇,一个重要的原因就在于,它还是一般正义得以实现的保证。“‘如果有一组案件所涉及的要点相同,那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件,那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中,判决不利于作为被告的我;那么如果今天我是原告,我就会期待对此案的判决相同。如果不同,我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉;那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。’如果两个案件都一样,每个人就都会感受到这种感情的力量。因此,如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的,那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。这样一种感情,尽管程度会有不同,但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。”(注:(美)本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第18页。)

三、建立我国刑事判例制度的构想

我国是一个成文法国家,在刑事法律领域,不论是刑法典,还是单行刑法或者附属刑法,都是采用成文法的形式。而成文法与判例法曾被人们认为是两种截然不同的法律制度或者法律体系,二者在法的历史传统、法的结构、法的渊源等方面都有各自不同的特点,在司法运作方式上也有很大的差异。但是,随着世界法制的发展,判例法与成文法各自所代表的两大法系之间也正在出现一种相互接近的趋势,判例法与成文法也不再是那种互不相容的对立物,相反的是,彼此借鉴已成为现实。值得注意的是,双方相互借鉴不仅没有改变各自判例法或成文法的统治地位,两大法系迄今为止仍然保持着各自的传统特色,反而有益于各自的发展。有鉴于此,笔者认为,建立我国的刑事判例制度,应当注意处理好以下几个问题:

1.刑事判例在我国刑事法律体系中的地位

在英美法系国家,判例是法律的主要渊源这不仅在理论上得到公认,而且在实践中,甚至制定法也需要以判例的形式通过法院的解释和适用才能确立其实际地位。可是,判例是否是大陆法系的法律渊源呢?传统的观点认为,司法判决不能产生法律规则,因而判例不是大陆法系的法律渊源。但时至今日,判例在大陆法系的地位已经悄悄地发生了很大的变化,以至于有学者指出:要判断在法的制订中法院判决所具有的重要性,在这里还须防止一些现成的提法,它们企图强调法律是唯一的法源,拒绝判例的法源的资格。这些提法如果用在象法国或德国这样一些国家是有些可笑的,因为判例在这些国家的法的发展中在某些领域承担第一流的作用,……必须注意另一因素,即判例集或汇编的存在与发展。这些集子或汇编不是为法制史学家或社会学家使用而编写的,也不是为了读者的消遣;它们是供从事实践工作的法学家使用而编写,这只能从判例是真正意义上的法源得到解释;它是供从事实践工作的法学家使用而编写,这只能从判例是真正意义上的法源得到解释;它们的数量与质量足以说明在罗马日耳曼法系中,判例作为法渊所具有的重要性的程度。(注:(法)勒内·达维德著:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第24~24页。)

我国法学界对于应否承认判例的法律渊源地位,也存在肯定(注:徐国栋:“法律局限性的处理模式分析”,载《中国法学》1991年第3期;陈兴良著:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第500页。)与否定(注:陈金钊:“论法律渊源”,载《法律科学》1991年第4期;周振想著:《刑罚适用论》,法律出版社1990年版,第25页;蔡富超硕士论文:《刑事判例》,载陈兴良主编:《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》,中国方正出版社1996年版,第217页。)两种观点。两大法系互相借鉴、靠拢与渗透是刑事法律发展的必然趋势,而成文法有其自身的局限性。在加强法制的声浪中,要对法律保持客观清醒的认识,克服立法万能的思想。在设想我国应采取何种立法模式时,应把法典法的局限性考虑进去。我国未来的立法模式应是开放的而非封闭的,深受大陆法系影响的我国应避免再走大陆法系国家已经走过的弯路。(注:徐国栋:“法律局限性的处理模式分析”,载《中国法学》1991年第3期。)坚持一元的法律渊源无疑与社会发展的要求不相适应。因此,笔者认为,我国应该建立刑事判例制度,判例应该在我国的法律渊源中占有一席之地。考虑到判例法与成文法是两种不同的法律模式,而成文法早已成为我国基本的法律渊源,故我国的法律体系应以成文法为主,判例法为辅。

那么,如何认识判例法在我国刑事法律体系中的功能呢?对此,我国法学界存在两种对立的观点:第一种观点认为判例应该成为我国法律渊源的一种新的法律形式,使其弥补立法的不足与空白。因而,主张判例法可以创制法律规则,填补法律漏洞(注:吴伟、陈后:“判例在我国不宜具有拘束力”,载《法律科学》1990年第1期。);第二种观点也认为我国应将判例法纳入法律体系之中,但在判例法的功能上,认为判例法只应通过将具体的法律事实与法律条文的意义具体化,使其具有直接的可操作性即可。因而在制定法已具有一个严密体系的情况下,我国的判例一般只能是对制定法条文和精神的说明和阐释,其效力应低于制定法,并且,依据判例对法律事实的处理,不允许与制定法相抵触。(注:沈宗灵主编:《法理学研究》,上海人民出版社1990年版,第238~239页。)

笔者认为,将判例法纳入我国法律体系之中,不是为了动摇成文法的主导地位,而是为了弥补成文法的局限,更好地保证成文法的适用。由此所认定,我国要建立的判例制度,与英美法系国家中以判例为主要法律渊源的判例法是有区别的。申言之,建立我国的刑事判例制度,必须与中国的法制状态相适应,既不能夸大判例法的作用,也不能人为地缩小判例法的作用,而应从中国法治建设的实际需要出发。具体而言,刑事判例通过对具体案件的处理,对刑事法律和刑事司法解释主要起解释、补漏的作用,但解释和补漏的内容不得同现行刑事法律的内容和原则相违背,更不得具有创制法律的功能。这是因为,刑事法律的适用涉及到对公民的生杀予夺,如果司法权可以随意侵入立法领域,则将为罪刑擅断大开方便之门,刑事法律对公民权利的保障必然无从谈起,这也是以限制政府权力、保障公民权利为已任的罪刑法定主义从其诞生之日起,历经几百年的风吹雨打仍然在刑事法律领域中具有不可撼动的地位的根本原因所在。判例法作为补救成文法之不足的一种灵活的手段,不能与罪刑法定原则这一现代刑事法律的基本原则相抵触。

2.刑事判例的创制原则

刑事判例的创制原则,是指在刑事判例的创制过程中必须遵循的基本准则,它贯穿于刑事判例创制的全部活动过程之中。根据刑事法律适用的基本原则,笔者认为,刑事判例作为刑事法律适用的具体表现形式,其创制应遵循以下三项原则:合法性原则、合理性原则、及时与慎重相结合的原则。

(1)合法性原则

合法性原则,是指刑事判例的创制必须符合宪法和法律的要求。合法,是法治原则的必然要求。刑事判例作为刑事法律适用的一种重要表现形式,合法性更是有着举足轻重的意义和作用。这正如培根所指出的:一次不公正的裁判,其恶果甚至超过了十次犯罪。因为犯罪是无视法律——好比污染了水流,而不公正的审判则毁坏了法律——好比污染了水源。

坚持刑事判例创制的合法性,首先,必须保证作为刑事判例创制基础的刑事判决和裁定的合法性。即刑事判决和裁定的内容必须符合现行刑事法律的规定。其二,作出刑事判决和裁定的程序必须符合刑事法律的规定。内容决定形式,形式反过来又在一定程度上制约着内容。因而刑事判决和裁定内容的合法性与程序的合法性是相辅相存的两个方面。没有程序的合法,合法的内容难以得到保证和实现;而没有合法的内容,程序的合法也就失去了存在的意义和价值。

坚持刑事判例创制的合法性,还必须坚持刑事判例创制程序的合法性。“程序先于公正”,这句古老的格言一语道出了程序之于实体的价值。不经过合法的程序,便不可能有合法的刑事判例。由于刑事判例在过去不是刑事法律的渊源,因而在建立我国刑事判例制度的过程中,立法机关应当制定或者颁布相应的法律、法规或者规范性文件,以使刑事判例的创制程序规范化、系统化。

(2)合理性原则

合理性原则,是指刑事判例的创制要合乎公平、正义的要求,合乎法理。合理性原则,是刑事判例创制正确性的保障,是刑事判例创制合法性原则的当然逻辑结合。

坚持刑事判例创制的合理性,首先必须要求刑事判例的创制从公平、正义的要求出发。正义是现代刑事法律的灵魂和生命,刑事判例作为刑事法律适用的一种重要表现形式,只有在创制的过程中坚持正义的要求,才能实现刑事法律的自由理性精神,实现社会的公正原则。其次还要求刑事判例的创制必须符合法理,即通过的刑事法律的公理。所谓刑事法律的公理,是指经过长期的司法实践证明,已被人们所普遍接受的刑事法律的基本理论命题。刑事法律的基本理论命题多种多样,既有刑事实体方面的,也有刑事程序方面的;既有犯罪论方面的,也有刑罚论方面的;等等。无论哪一种基本命题,其正确性都是经过反复的实践所证明并已获得公认,犹如数学公式。因而,刑事判例的创制必须遵循,不得违反。

(3)明确、具体性原则

明确、具体性原则,是指刑事判例的创制,其文字表述要具有确定性,不能模棱两可;其阐述的判决理由要详尽周全,不可片面疏漏。刑事判例是为刑事法律的适用服务的,就是要为刑事法律的适用提供具体的操作模式,这就要求创制出的刑事判例必须明确、具体,具有可操作性。

刑事判例之所以可以成为刑事制定法和司法解释缺漏的补救手段,关键就在于刑事判例数量丰富,内容翔实具体,可以有效地确保刑事法律的准确适用。但刑事判例这种作用的发挥,首先在于刑事判例的创制过程能否坚持明确、具体的原则。刑事判例的核心在于刑事判决的理由,它是对刑事法律规范及其条文含义的阐释和说明。从某种意义上说,刑事判例的创制实际上就是刑事判决理由的创制。所以,如果在刑事判例的创制过程中,不坚持明确、具体性原则,在刑事判决中不写明详尽充分的判决理由,而是仅限于简单的刑事法律条文的罗列,刑事判决的说服力必然大打折扣,刑事判例的针对性和可操作性也必然因之而受影响。可见,刑事判例创制的明确、具体性原则,是刑事判例质量的重要保障。

(4)及时与慎重相结合的原则

刑事判例创制的及时性,是指个别法院或个别法官在刑事法律的解释和适用中所作出的具有典型意义的刑事判决和裁定,应当及时地选成刑事判例加以推广;而刑事判例创制的慎重性,则是指刑事判例的创制不可盲目轻率,单纯追求数量或指标。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益。说它比较公正是因为:它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨,犯人越富有想象力,越感到自己软弱,就越感受到这种折磨。……诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。法官懒懒散散,而犯人却凄苦不堪;这里,行若无事的司法官员享受着安逸和快乐,那里,伤心落泪的囚徒忍受着痛苦,还有比这更残酷的对比吗?!”(注:(意)贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第56页。)至于说刑罚的及时性是比较有益的,“是因为:犯罪与刑罚之间的时间隔得越短,在人们心中,犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出,越持续,因而,人们就很自然地把犯罪看作起因,把刑罚看作不可缺少的必然结果。事实上,这些概念的结合是建造整个人类智慧工厂的水泥,否则,欢乐和痛苦就成了一些无结果的孤立感情。人们越是远离一般的观念和普遍的准则,也就是说,越是平俗,就越是根据直接的和比较接近的联系行事,而忽略比较深远和复杂的联系。这后一种联系仅仅服务于完全醉心于追求某一目标的人,因为他的目光关注着这个唯一的目标,对其他一概视而不见。同样,这种联系也服务于最卓越的头脑,因为他习惯于迅速浏览很多事物,并干练地把很多片面的感情相互对比,因而,他的行动往往是万无一失的。”(注:(意)贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第56~57页。)尽管贝卡里亚的上述论述是针对刑罚而言的,但实际上,对于刑事法律的适用来说,也同样存在着一个时空联系是否及时的问题,及时地肯定某个法院或者某个法官的审判经验,不仅可以促进法官主观能动性的充分发挥,鼓励法官提高业务素质和办案水平,而且,还可以通过具有代表意义的刑事判例的及时出台,为广大司法工作人员正确地理解刑事法律规范的含义,准确地适用刑事法律规范提供一个明确的可资借鉴和操作把握的范例。但是,刑事判例创制的及时性,并不是意味着刑事判例的创制越快越好。刑事判例的创制,是为了给司法人员今后处理类似问题提供参考、借鉴的范例,其所具有的示范作用决定了刑事判例的创制必须慎重。一想到一个错误的刑事判例,有可能剥夺无数无辜者的自由乃至生命,剥夺无数家庭的欢乐和幸福,我们有什么理由不要求刑事判例的创制必须慎之又慎呢?总之,要求刑事判例的创制必须慎重,是为了确保刑事判例创制的质量;要求刑事判例的创制必须及时,是为了确保刑事判例效用的充分发挥。两者的有机结合,才能实现刑事判例创制的最终目的,发挥出刑事判例创制的最佳功效。

3.刑事判例的创制程序

系统科学的创制程序,是刑事判例质量和效用的重要保证。在借鉴英美国家判例创制程序的基础上,从我国的司法实际情况出发,笔者认为,我国刑事判例的创制应遵循以下程序:

(1)编选刑事判例。刑事判例的编选,就是从大量的已经生效的刑事判决和裁定中编选出刑事判例来。由于刑事判例在刑事法律的适用中发挥着重要的作用,因而刑事判例的编选工作做得如何,事关判例作用的发挥和刑事法律的正确适用。所以,刑事判例的编选必须认真进行,为保证刑事判例编选的质量,在编选刑事判例时应当注意以下几点:第一,刑事判例必须从已经发生法律效力的刑事判决和裁定中编选;第二,刑事判例应当从具有创见性和典型意义的刑事判决和裁定中编选;第三,刑事判例应当由专门的机构负责编选。就我国的司法现状来看,目前可由各级人民法院的研究室具体负责。

(2)认可刑事判例。为维护刑事判例的权威性和严肃性,保证刑事判例的正确适用,刑事判例的编选工作结束之后,必须报经一定机关认可后才能予以公布。由于总结审判经验,讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题,在我国是由各级人民法院的审判委员会负责的,故笔者建议,刑事判例的认可也应由各级人民法院的审判委员会负责。只有通过审判委员会认真充分的讨论并表决通过的刑事判决和裁定,才能被认可为刑事判例。

刑事法律意见书格式范文 第8篇

(a)专家意见应匿名提交,否则不予接受。

(二)专家论证活动的效益应影响其可接受性。

专家对论证活动收费是常识,市场需求是必然。当事人委托的专家站在自己的角度给出专家意见无可厚非,但其报酬应限制在合理的范围内。在美国法庭之友制度中,规定提交的意见应包括当事人或其他成员提供的财政支持记录。原因是专家与一方当事人的辩护律师有本质区别,他们的意见应该是客观的。过高的报酬可能会影响他们。因此,法官应根据专家获得的报酬来判断意见的客观性,再决定是否采纳。笔者认为,当事人为论证所支付的费用应在论证后列出,大致相当于学者、专家参与普通学术讨论所支付的报酬。

(三)排除意见书中判断事实的部分。

从司法实践中专家意见所涵盖的内容来看,既有对案件事实的意见,也有对法律适用的意见。例如,从浙江省高级人民法院政策研究室收集的21份法律意见书,只有3份对某一案件反映的法律问题发表了专家意见,其余18份均涉及对事实的评价。在我看来,专家意见只能说明案件的法律适用,而不能对如何认定事实发表意见。这是由专家学者的特殊身份决定的,因为他们既不是案件的当事人,也不是案件的调查人员,所以他们无权对案件的事实发表意见,对事实作出法律判断只能是法官的职权。但如果在辩护词中吸收了专家意见,不仅可以适用法律,还可以对事实认定发表意见,因为它已经成为辩护词的有机组成部分,这是由辩护词在诉讼中的作用决定的。

刑事法律意见书格式范文 第9篇

致:xx公司

xx信律师事务所(以下简称本所)接受企业(以下简称:公司)的委托,依据本所与签订的《股权并购法律事务委托合同》,指派我们(以下简称本所律师)担任特聘专项法律顾问,就其股权并购事宜出具法律意见书。

本所律师出具本法律意见书的法律依据:

本所律师为出具本法律意见书所审阅的相关文件资料,包括但不限于下列文件及资料:

(1)《企业法人营业执照》;

(2)公司股东会(董事会)关于股权并购的决议;

(3)会计师事务所关于目标公司的《审计报告》;

(4)资产评估公司关于目标公司的《资产评估报告》;

(5)《公司股权并购方案》;

(6)《公司股权并购合同(草案)》;

(7)转让方的企业法人营业执照。

为出具本法律意见书,本所律师特声明如下:

(1)关于法律意见书出具的法律依据的声明;

(2)对本法律意见书真实性的声明;

(3)对本法律意见书出具证据材料的声明;

(4)对委托方保证提供资料真实性的声明;

(5)对本法律意见书使用目的的声明。

本所律师根据国家法律、法规的有关规定,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责的精神,对提供的文件和相关事实进行了核查和验证,现发表法律意见如下:

一、关于转让方和受让方的主体资格

1.关于转让股权的目标公司

2.关于股权的转让方(为公司时)

3.关于股权的受让方(为企业时)

本所律师认为:(就各方主体的合法存续发表意见,略)

二、关于公司的股权

经本所律师查证:

转让方(为公司时)持有目标公司签发的出资证明,该证核发日期为年月日,核定的股权为万元。

本所律师认为:(就并购标的的合法有效发表意见,略)

三、公司股权并购的授权或批准

经本所律师查证:

公司作为有限公司,公司董事会于年月日召董事会议,会议审议通过了《关于公司股权并购的可行性分析报告》及《关于公司股权并购的方案》。

本所律师认为:(就股权并购的程序和批准程序发表意见,略)

四、《公司股权并购方案》的合法性

本所律师审查了目标公司的《公司股权并购方案》,该方案的内容主要包括:

(1)(转让标的公司)股权的基本情况;

(2)公司股权并购行为的有关论证情况;

(3)转让标的公司涉及的、经公司所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案;

(4)转让标的公司涉及的债权、债务,包括拖欠员工工资及补偿金的处理方案。

经查,本所律师认为:(就方案的合法性发表意见,略)

五、《公司股权并购合同(草案)》的合法性

本所律师审查了《公司股权并购合同(草案)》,该合同的内容主要包括:

(1)(转让标的公司)股权的基本情况;

(2)公司股权并购结构情况;

(3)其他事项。

经查,本所律师认为:(就合同的合法性发表意见,略)

六、律师认为需要说明的事项

结论(综合发表意见,略)

本法律意见书正本一式××份,副本××份。

刑事法律意见书格式范文 第10篇

ХХХХ公司(发行人):

按照《股票发行与管理规定暂行条例》第十三条的规定,根据贵公司与ХХ律师事务所签定的委托协议书,ХХ律师事务所指派ХХ律师(以下简称本律师)作为贵公司ХХ年度向社会定向发行股权证工作的特聘法律顾问,就有关法律问题,出具本法律意见书。

根据《委托协议书》,本律师审查了如下事项:

(1)发行人发行股权证的主体资格。

(2)发行人的章程(草案)。

(3)发行人的招股说明书。

(4)发行人的重大债权债务关系。

(5)发行人涉及的诉讼、仲裁或行政处罚。

(6)发行人的税务问题。

(7)本次募股资金的运用。

(8)本次股权证发行的批准。

(9)本次定向发行股权证的实质条件。

(10)涉及的其他中介机构等。

为出具本法律意见书,本律师特声明以下事项:

1、发行人保证已经提供了本律师认为作为出具法律意见书所必需的真实的原始书面材料、副本材料或口头证言。

2、本律师已证实过副本材料或复印件与原件的一致性。

3、对于那些对意见书至关重要而又无法得到独立的证据支持的重要事实,本律师依赖于有关政府部门、发行人或其他有关单位出具的证明文件。

4、本法律意见书仅供发行人为本次股权证发行之目的使用,不得用作任何其他目的。

5、本律师同意将本法律意见书作为发行人ХХ公司上报申请材料中招股说明书的附录,并依法对我们出具的法律意见书承担责任。

本律师根据《股票发行与交易管理暂行条例》第十八条的要求,按照律师行业公认的业务标准和道德规范,对发行人ХХ公司提供的上述文件和有关事实进行了核查和验证,现出具法律意见如下:

附则:

1、本法律意见书出具日为XXXX年X月X日。

2、本法律意见书正本一式一份,副本一式份。

3、本法律意见书在加盖ХХ律师事务所公章且在经办律师签字后方可生效。

ХХ律师事务所:XXX

经办律师:XXX

刑事法律意见书格式范文 第11篇

[关键词]中国;刑事法律援助制度;新刑事诉讼法

获得辩护权是公民的一项宪法性权利,同时也是一项程序性的权利。在被告人享有的权利中,获得辩护权是其最核心的内容,实现了辩护权即意味着刑事诉讼中的人权保护得到了保障。我国新修正的《刑事诉讼法》的正式实施,使我国刑事辩护制度取得了量的巨大飞跃,在充分认识我国刑事法律援助制度的现有状况的前提下,如何借鉴发达国家的成功经验来进一步完善我国法律援助体系就成为了当下面临的最实际的问题。

一、重构刑事法律援助的启动程序

我国刑事法律援助的启动程序包括两类,即法院指定和自行申请,但实践中法院指定的情形居多,犯罪嫌疑人、被告人自己申请而获得的情形比较少。司法部于2000年、2001年分别与最高人民检察院、_联合下发了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》,专门针对检察机关、公安机关在刑事法律援助工作中的相关问题做出了规定,然而事实证明该《联合通知》在司法实践中没有得到很好的贯彻落实。满足诉讼程序的需要是各国刑事法律援助制度的目标之一,日本顺应其国情建立起了值班律师制度,美国建立起了公设辩护人制度,对某些特殊案件无需经过层层审查便可直接提供援助,这一做法值得我国借鉴。当然我国的律师数量与经济条件有限,可以在满足条件的东部大城市试点然后再逐步向全国推广,最终建立一整套能及时提供刑事法律援助的有效机制。

二、建立多渠道筹资的刑事法律援助经费来源制度

针对法律援助中的资金来源问题,目前世界各国的普遍做法是由各级政府财政保障,体现了经济手段和法律手段保护贫困公民的合法权益是国家义不容辞的责任。我国目前实施法律援助的资金来源呈现出政府拨款为主、行业奉献和社会捐助为辅的结构。然而即便是这样,办案的法律经费还是很短缺。2003年,我国各地法律援助财政拨款为亿元,摊到我国13亿人头身上,人均法律经费仅一毛多钱。很多法律援助机构年年向政府申请补贴,但结果可想而知。在筹集资金的问题上,我们可以根据受援人的经济条件要求他交纳少量的申请费,或者如果受援人在案件中胜诉并附带取得了经济上的收益,可在事后他有能力支付时要求交纳法律援助的全部支出费用。

三、在简易程序中更多地赋予被告人获得刑事法律援助的权利

简易程序从本质上讲是以牺牲被告人经正当诉讼程序审判的权利为基础而实现诉讼高效的制度,这是我国司法压力与日俱增的结果。在简易程序中,法官正式审理案件之前一般会讯问被告人是否承认所指控的犯罪,然后告知其关于适用简易程序的相关规定,并确认被告是否同意适用简易程序。但实际上,很多被告人法律知识匮乏,无法从法官简单的制度介绍中全面了解简易程序适用的意义及后果,更不能判断适用建议程序是否真正对自己有利。而在上述的情形中,如果每个被告人都被指派一个刑事法律援助的律师在场提供有意义的法律意见,被告人根据律师意见再做出是否承认所指控的罪行及是否使用简易程序,那么案件的公正性与诉讼高效便捷的目的就能同时实现。

四、完善法律援助机构设置

随着普法教育的深入,人民群众的法制观念越来越强,在公民面对刑事诉讼时申请法律援助的现象也越来越多。然而在我国很多的市、县中,虽然已经设立起法律援助机构,但却没有形成与之相应的工作制度。有些地方没有正式的法律援助的办公点,往往只是在司法局某一科或者法律服务所挂一块牌子,也没有专职负责法律援助的工作人员,或者即便有工作人员,其法律知识也值得怀疑。诸如此类的现象屡见不鲜。要使我国的刑事法律援助迈上新的台阶,就必须建立起一个完整而正式的法律援助机构,完善相关的法律,使刑事法律援助真正落到实处。

综上所述,我国新《刑事诉讼法》的实施为我国刑事法律制度援助带来了新的契机,使得我国的刑事法律援助制度在理论上与时俱进。然而我国的刑事法律援助制度开始的时间晚于发达国家,因此在实践上不可避免地存在很多漏洞。我们应该在充分认识到我国法律国情的前提下,借鉴发达国家刑事法律援助制度的某些特色,进一步推动我国的刑事法律援助制度的发展。

参考文献:

[1]徐进.日本公派律师制度对我国的启示[D].江苏:徐州大学,2012:11-19.

[2]刘时长.完善我国刑事法律援助制度的几点思考[J],中国司法,2007(7):24.

刑事法律意见书格式范文 第12篇

关键词:经营;法律;风险

一、企业法律风险的特点

1.客观性

作为市场经济的主体分部,至企业的建立之初,企业做为市场经济的基本主体,从设立至解散,一直处在法律的调整之中。企业的活动超出法律规定的范围,就要承担相应的法律责任。法律是一个看不见、摸不到的但是确实存在的一个约定俗成,很多企业忽视了法律的存在,造成了很多企业出现违规违法现象,这就需要企业正视法律风险的客观性,及时采取有效措施,减少法律风险。

2.连锁性

对于企业而言出现法律问题是非常致命的一个问题,企业出现法律问题,极容易收到社会的关注,对于上市公司影响更是严重。对员工的稳定性和潜在客户的影响非常大,特别是股权纠纷若处理不当,则会影响企业的根本,有的甚至会导致企业的解散。

3.专业性

企业的法律问题和普通的法律纠纷问题有着很大的不同,对于普通的法律纠纷问题,律师和相关机构非常容易了解到问题的所在,但是对于企业而言,就会出现法律问题和技术问题纠缠在一起,很多问题已经超越了法律的范围,例如建设工程施工合同纠纷中会遇到大量的土地勘察、工程造价、预结算、工期签证等技术问题,解决知识产权纠纷,没有技术人员的参与几乎是不可能完成的。对于这样的问题,我们只能通过企业的技术人员和相应的法律专家相结合来完场企业出现的法律问题。

二、企业经营中遇到的法律风险的种类

对于企业在经营中出现的各种法律风险问题,我们可以按照不同的标准和类型进行相应的分类。

1.风险产生的对象划分

根据不同的种类可以划分不同的类型,风险产生的对象可以分为与客户之间的风险、与股东之间的风险、员工之间的风险。这些主要表现在合同法的各种规定上,主要包括在合同的签订、履行、变更、终止中出现的各种法律风险。与员工的法律问题主要出现劳动法的各种规定上,主要包括劳动规章制度的制定及执行、劳动纠纷的调解、劳动合同的签订。和股东的法律纠纷主要表现公司法的相关规定,例如公司的设立、增资、减资、解散、股东知情权等各个方面。

2.风险产生的时间划分

按照风险产生的时间段不同我们可以分为事前风险、事中风险和事后风险,主要体现在公司在设立之初、公司运营期间和公司解散期间的各种风险,事前风险主要体现以下几个方面,出资不到位、公司规章制度不规范、职权不明确、产权不清晰等等。事中的风险主要有合同存在漏洞发生纠纷、劳动规章制度不严密或违反法律的强制性规定而在劳动仲裁中败诉、企业安全制度执行力度不够发生工伤事故、未采取足够的措施保守商业秘密导致商业秘密泄露、经营过程中没有能够及时申请商标而导致被别人抢注等等。事后风险主要包括不按照相应的法律进行解散,虚假破产或者偷换公司的名称,在资产核算方面的各种问题。

3.法律风险的性质

按照法律风险的性质可以分为刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险。对于这几种法律风险是根据不同的风险程度而确定的,刑事法律风险主要表现在企业设立之初虚假出资行为,非常抽取公司的财产,提供虚假的财务报告,在经营过程中出现合同诈骗行为,破坏金融秩序、偷税、漏税、欠税、骗税,在企业解散阶段出现妨碍企业资产清算的各种行为,对于上述行为情节严重的,可以追究刑事责任。对于企业的民事法律风险主要包括以下几个方面:劳动争议、合同纠纷、知识产权纠纷、股权纠纷等。对于行政法律风险可以根据不同的行业出现不同的差别,这是和每个行业的规定有着一定的差别有着直接关系。

三、建立企业的法律风险防范体系

1.建立企业日常经营法律问题咨询机制

企业经营过程出现的各种法律风险问题,企业要设立相应的咨询机制,成立专门的法律问题咨询办公室,由专门的法律人事进行相应的解答,对于出现的重大法律事件,由法律顾问提出相应的法律意见书,这对企业员工有着一定的指导意义,同时还可以为企业提供提供相应的参考。同时企业要由专门的负责人企业法律问题进行相应的管理,由企业的法务部门或顾问律师负责企业法律风险防范体系的具体工作。通过企业的人力资源部门负责人来管理防范相应的文件和劳动规章制度的起草、收集及保管工作。由企业的业务部门负责对外交易资料的收集及保管工作。由企业的行政部门负责企业的设立、变更、解散资料的保存工作,由企业的档案管理部门负责与法律风险防范有关的重要文件原件的保管工作。

2.建立知识产权法律风险防范机制

在企业经营过程中出现的各种新技术、新工艺等要及时总结并汇报给相应的法律顾问,通过相应的技术人员和法律顾问协同向企业汇报,经企业的决策成同意后,可以向国家申请相应的专利,业务部门在对外交往时应注意其他企业侵犯本企业专利权的事件。对于符合向驰名商标的商标要积极进行申请,在签订商标权使用、转让的时候,一定要按照企业的相关规定进行办理。

3.建立企业职工法律培训机制

刑事法律意见书格式范文 第13篇

通过对刑事法律援助现存诸多问题的梳理,笔者认为以下几个方面更需要引起重视与完善:1、获得律师帮助权未被明确为公民的****;2、刑事诉讼法中有关刑事法律援助的程序性制裁不清;3、刑事法律援助的受援对象过于狭窄;4、提供法律援助的律师介入刑事诉讼的时间过晚;5、刑事法律援助的供需矛盾明显,案件多但是律师明显不足,且区域差距大;6、刑事法律援助缺乏质量保障机制;7、刑事法律援助的人员、资金缺口大。

刑事法律援助**存在的种种不足,不利于保障刑事诉讼活动的公正有效进行,我们应当抓住刑事诉讼法以及律师法即将进行再修改的契机对法律援助**进行**完善,并向法律援助法的单独制订做出努力。

一、完善刑事法律援助**的立法

刑事法律援助**作为我国刑事诉讼**及律师**的基本内容之一,其主要的功能是保障弱势群体的辩护权的实现。就目前的情况来看,我国的**、刑事诉讼法及有关法律法规对刑事法律援助**规定得较粗疏,缺少可操作性,基于此,才出现了由最高人民**、最高人民***、司法部、***等部门通过通知及联合通知等形式来对各阶段的刑事法律援助进行补充和完善的情况。由于我国幅员辽阔,地区差别大,东西部的法治环境差距较大,所以在立法时应当建立起从**、法律援助法为主线,通过各省的地方立法加以具体贯彻落实的法律体系。具体来讲,可以从以下几个方面考虑:

1、在**中确立获得法律援助权为公民的基本**

由于我国未将获得律师帮助权作为公民的一项****,致使立法及司法实践中缺乏纲领性指导文件。唯有在**中规定了获得律师帮助权,刑事法律援助才有存在的必要与前提,也只有这样才能在全国得到普遍实施。故笔者认为应在**中加入有关获得律师帮助的条文。“实际上,无论在任何社会,获得法律援助不仅需作为**原则加以规定,更需公众对其有心理上的深刻理解。”[2]

2、建立完备的刑事法律援助立法体系

获得律师帮助权为公民的基本**,很多国家因此都制订了法律援助方面的单**法,如英国的《1949年法律援助与咨询法》和1999年颁布实施的《获得司法公正法》、**的《法律服务公司法》(1997年修订)、荷兰的1994《法律援助法》、韩国的《法律援助法》(1994年)年。很多国家的法律援助体系实际上是两个完全**的体系,一个是民事法律援助体系,另一个是刑事法律援助体系,虽然这两个体系可能同时规定在一部法律之中。我国于2003年颁布实施了《法律援助条例》,但是不管是从法律援助在整个法律中的地位效力还是法律援助可能涉及的部门考虑,仅仅一部行政法规难以担当此重任。如刑事法律援助必然需要涉及的法检系统,与***就没有直接的隶属关系,通过行政立法就无法确定**、***在刑事法律援助方面的**义务。笔者认为应当尽快由全国****大会或******会制定法律援助方面的法律。从立法技术上来讲,可以单独制定《刑事法律援助法》,也可以制定《法律援助法》而将刑事法律援助作为其重要内容单独规定。

刑事诉讼法与律师法目前构成我国刑事法律援

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刑事法律意见书格式范文 第14篇

致:*建设银行××市分行××支行

作为*建设银行××市分行××支行的委托指定的个人住房贷款业务法律事务承办机构,××市××律师事务所指派律师王××、仇××对贷款申请人a先生提供的借款中请资料进行了**,依据国家和××市的有关法律、法规,出具本法律意见书。

一、借款申请人a先生,购买××花园××号房屋,房屋面积××*方来,总价款为***××万元,购房合同编号为××,并选择了“开发商保证”担保方式向*建设银行××市分行申请个人住房贷款,同时提供了相关的贷款资信文件,具体内容详见附件。

二、出具本法律意见书的主要依据:

(一)《*******合同法》

(二)《*******担保法》

(三)《借款合同争例》

(四)《*人民银行个人住房贷款管理办法》

(五)《*建设银行**市分行住房担保细则》

(六)《**市房地产抵押管理办法》

(七)《**市商品房销售价格管理暂行办法》